Hypothèque en droit français

Une hypothèque[1] est une sûreté réelle, c'est-à-dire un droit réel accessoire accordé à un créancier sur un immeuble en garantie du paiement d'une dette sans que le propriétaire du bien en soit dépossédé. Elle est considérée comme une garantie de stock, par opposition aux revenus qui sont une garantie de flux[2].

En vertu de l'article 2395 du code civil[3], son principe résulte, soit de la loi, soit de la convention, soit d'une décision de justice.

L'hypothèque est inséparable d'un système de Publicité Foncière, en effet, sa publication est essentielle à la sécurité des transactions immobilières réalisées tant par les professionnels que les particuliers.

C'est en effet la publicité qui assure les deux effets civils importants que sont l'opposabilité aux tiers et la fixation du rang de la plupart des privilèges, des hypothèques et autres sûretés réelles.

Cette formalité était accomplie à la conservation des hypothèques et depuis le 1er janvier 2013, au service de la publicité foncière qui était parfois désigné sous le vocable « bureau des hypothèques ».

La conservation était une institution française administrative et fiscale de la Direction générale des Finances publiques (précédemment de la Direction générale des Impôts (DGI). Il en existait 354 en France.

Histoire

L'héritage gréco-romain

L'hypothèque nait en Grèce, elle est publique et spéciale, les Romains reprendront l’hypothèque et son dispositif de publicité pendant toute la république et les premiers temps de l’empire. Mais l’empire s’achève sur une conception de l’hypothèque générale et occulte, qui n’offrait à personne les garanties indispensables à la sérénité des relations d’affaires.

Dans la Gaule puis la France du Moyen Âge, le droit n’est plus qu’« usances ou coustumes », mélange de ce qui s’était conservé dans chaque contrée des usages des anciens Gaulois, des lois romaines, des lois et usages des Francs et autres peuples d’origines germaniques, des capitulaires mérovingiens et carolingiens et des règles particulières données par les seigneurs aux habitants des territoires qu’ils contrôlent.

Le royaume de France est le produit d’influences diverses et souvent antinomiques, il n’est pas étonnant que sur le plan du droit cela ait abouti à « un mélange incohérent des lois romaines avec les diverses coutumes qui se formèrent dans les contrées de la France, pendant les premiers siècles de la monarchie, et surtout sous les premiers rois de la troisième dynastie[4] ».

En France le travail de rédaction des coutumes se poursuit, avec divers aménagements des règles, sur la fin du XVe siècle et la première moitié du XVIe siècle.

En matière d’hypothèques il mit en lumière une conception globalement assez uniforme quant à la nature et aux effets de l’hypothèque, mais révéla des divergences profondes sur deux points importants :

  • En premier lieu sur le mode de constitution de l’hypothèque, une ligne de partage se dessine entre les pays où :
    • L’hypothèque faisait l’objet d’un acte ou d’un procès-verbal qui lui donnait date certaine. Dans ces pays de nantissement, l’hypothèque était spéciale et publiée.
    • Ceux au contraire, où tout contrat passé acte notarié, tout jugement emportant condamnation ou reconnaissance de dettes, emportaient constitution d’une hypothèque générale et occulte sur l’ensemble des biens présents et à venir du débiteur.
  • En second lieu, trois régimes différents existaient en matière de purges[5] :
    • Dans le Nord et tous les pays de nantissement, prévalait le système des lettres de purge,
    • En Bretagne on avait recours à l’Appropriance. Ce n’était pas à proprement parler un système de purges mais un moyen de consolidation du droit de propriété.
    • Dans le reste de la France la purge résultait des décrets ou ventes par autorité de justice, qui deviendront rapidement décrets volontaires.

C’est à l’unification de ces systèmes épars et antagonistes que la monarchie absolue va devoir s’attacher à partir de la deuxième moitié du XVIe siècle.

La période moderne

À partir de la fin du XVIe siècle, l'histoire de droit des suretés réelles immobilières se confond avec celle de l'insinuation et l'émergence du statut de conservateur des hypothèques

L'ensemble du droit des sûretés sera réorganisé dans le livre IV du Code civil par l'ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés[6].

Articles détaillés : Droit des sûretés, Gage, Cautionnement et Nantissement.
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